章丘律师

　　一、关联交易的含义和种类

　　关联交易，即公司与其关联人之间的任何财产、权利或义务的转移[1].美国《示范公司法》将“关联交易”称为“董事利益冲突交易”。依据该法§8. 60 （2） 的规定，董事利益冲突交易是指影响公司或者受到公司（或者公司的附属企业或受到公司控制的其他实体） 影响的交易，且公司董事就该交易拥有与公司利益相冲突的利益。我国现行《公司法》将“关联交易”界定为“关联关系”。该法第二百一十七条第四款规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”

　　那么何谓关联人[2]呢？ 目前还没有一个统一的定义，但从国内外的现有规定看，一般都将是否存在“控制”或“共同控制”作为判断是否存在关联方关系的标准。例如，“美国1933 年证券法”第2.（a） 11 条将关联人定义为“除发行人外的直接或间接控制发行人或者由发行人控制的任何人或者与发行人一起直接或间接受着控制的任何人”。美国《示范公司法》上有“与董事有关的人”的这一概念。“与董事有关的人”是指： （ⅰ） 董事的配偶（其父母或兄弟姐妹） ，或董事的子女、孙子女、兄弟姐妹、父母（以及上述人的配偶） ，或与董事同在一家的人，或（ⅰ） 本条中规定的所有人的信托或不动产的实质性受益人； （ⅱ） 该董事担任受托人的信托、不动产、无能力人、受保管人或未成年人。[3]

　　我国现行《公司法》第二百一十七条规定的关联关系的关联包括公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，共五种类型：

　　（1） 高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

　　（2） 控股股东， 是指其出资额占有限责任公司资本总额50 % 以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50 %以上的股东； 出资额或者持有股份的比例虽然不足50 % ， 但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

　　（3） 实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

　　在我国，公司与其关联人之间因财产、权利或义务的转移而发生的关联交易在我国上市公司中普遍存在，多数集中于上市公司与其母公司或与母公司下属的其他子公司之间。近几年，我国上市公司的关联交易从关联购销发展到股权转让和资产置换，从有形资产的交易发展到无形资产的交易，形式繁多，愈演愈烈，可以分为以下几种类型：

　　1. 资产重组中的关联交易。重组中将公司的优良资产与其他关联公司的劣质资产置换，或者以高价购买面临破产的关联公司。

　　2. 资产转让中的关联交易。公司将优良资产低价转让给关联人，或者以高价收购关联人劣质资产等。

　　3. 资产租赁中的关联交易。公司与关联人违背对价而建立租赁关系，公司低价将最优质的部分资产租赁给关联人，或者以高价租赁关联人的不良资产。

　　4. 无形资产的使用和买卖中的关联交易。关联人向公司收取过高无形资产使用费，而无偿或低价使用公司无形资产。在无形资产转让中，关联人往往从公司攫取利润。如夏华电子母公司以26 亿元的价格向厦华电子出售“夏华牌”商标。而粤宏远出数千万元巨资购买关联人母公司刚刚注册的两个商标“逸士”与“保得”，暴露公司与关联人之间的串通损害公司利益的用心[4].

　　5. 产品买卖中的不正当关联交易。在经营中，母公司或其他关联人与公司实际控制人串通，高价向公司供应原材料或以低价购买公司产品，在交易中获得超额利润，并使公司利益受损。

　　6. 费用负担方面的关联交易。董事、大股东、经理为了有利害关系的公司的生存和发展，让公司承担其各种费用。

　　7. 公司资金被关联人占用的关联交易。这种关联交易在我国公司中表现得尤其明显。特别是在上市公司发行股票或配股融资后，母公司往往无偿或通过支付少量利息而占用上市公司资金，影响上市公司实现新项目投资，甚至导致公司破产。

　　8. 公司为关联人担保。这类关联交易在我国公司往来中比比皆是。著名的案例是上市公司猴王股份公司为其母公司猴王集团担保案。猴王股份公司共为其母公司的11 亿元的债务提供担保，而公司本身资产总共才9 亿元[5].

　　9. 公司委托关联人进行风险投资。关联人利用公司资金投资，盈利则享有利润分成，亏损则不承担责任。

　　10. 关联人向公司借款。各类公司中都普遍存在这种现象，不仅我国盛行，国外亦是如此，典型的例子是2003 年初发生的美国金融丑闻中阿道菲亚与其关联人的借款交易。公司董事会借给董事约翰里加斯一家近20 亿美元，最后导致公司申请破产保护[6].

　　11. 公司为关联人担保。这类关联交易在我国公司往来中比比皆是。

　　在关联交易中，关联人往往会滥用对公司的控制权或重要影响力，不按等价有偿原则向公司支付对价，从而损害了公司、公司的中小股东以及公司债权人等利益相关者的合法权益。关联交易问题越来越为各国公司法所重视。它在公司法上主要体现为两大问题：一是如何保护从属公司债权人的利益，二是如何保护关联交易中从属公司及其少数股东的利益。因此，各国都对它进行法律规制。

　　二、国外对关联交易的法律规制

　　（一） 董事利益冲突交易需要经过董事会或股东大会的批准

　　许多国家的法律并不当然禁止关联交易。当关联交易能高效、有序地进行时，它对于优化企业资本结构，提高资产盈利能力，及时筹措资金，降低投资机会成本，提高营运资金效率，保证企业生产经营快速发展，具有相当积极的作用。

　　美国法律也并不绝对禁止董事利益冲突交易，而只规定董事利益冲突交易须满足一定的要件后方能生效，这就是董事会或股东大会批准制度。例如，1997 年美国《示范公司法》§8. 61 规定：

　　（1） 受到或将要受到公司（或者公司的附属企业或受到公司控制的其他实体） 影响的交易如不是一个董事有冲突性利益的交易，不得在由一名股东或公司或为公司利益提起的诉讼中，由于公司董事或者与该董事有个人、经济或其他方面联系的人在该交易中存在某种利益而被禁止、排除或导致损害赔偿的裁决及其他制裁。

　　（2） 董事有冲突性利益的交易不得在由一名股东或公司或为公司利益提起的诉讼中，由于董事或者与该董事有个人、经济或其他方面联系的人在该交易中存在某种利益而被禁止、排除或产生损害赔偿的裁决或其他制裁，如：

　　A. 董事进行交易的时间符合第8. 62 条的规定；

　　B. 股东进行交易的时间符合第8. 63 条的规定；

　　C. 根据交易当时的各种情况判断，交易被证明对公司是公平的。

　　1997 年美国《示范公司法》§8. 62 进一步规定， 董事进行交易的行为根据8. 61 （2） （A）的规定是有效的，如该交易得到董事会或经正当授权的董事会下属委员会中适格董事的多数（不得少于2） 肯定票，且董事对交易的投票是在其得到要求的披露（在投票董事不知道的信息范围内）之后或符合（2） 小节的规定。但委员会的投票只有在满足下列条件时才有效：一是其成员全部是适格董事；二是其成员全是董事会的适格董事，或由董事会中适格董事的多数肯定票任命。

　　上述规定是防范董事利益冲突交易不公平后果发生的重要措施，它一方面借此将董事利益冲突交易的有关信息公开，确保公司的非利害关系董事和股东能知悉有关情况，以便进行有效的监督；另一方面把这项制度与表决权排除制度相结合，使非利害关系董事和股东对不公平的董事利益冲突交易享有否决权。

　　（二）监事会诉讼制度或股东派生诉讼制度

　　关联人侵权行为发生后，公司董事会不积极向关联人行使救济请求权的，各国都有不同的救济制度。实行“双层制”（公司设股东会、监事会和董事会）的国家，如德国、法国、日本，其公司监事会有强大的监督职能，由监事会代表公司向关联人提起诉讼，同时追究公司董事、经理、高级管理人员的责任。采取“单层制”（公司设股东会和董事会）的公司法国家，虽无监事会，但也设有有力的公司监督机构，如英国公司的审计人和美国公司的外部董事制度。这些机构在监督中发现不正当关联交易和其他侵害公司利益的行为可以要求公司对关联人起诉。此外，英美法系和部分大陆法系国家又赋予股东派生诉权，即在关联人侵害公司利益行为发生后，允许股东以自己的名义对关联人起诉行使请求权。

　　三、我国现行《公司法》规定的关联交易