章丘律师

国外期货市场的发展历程大体是“先立法、后上马”。因为期货市场是社会生产力发展到市场经济较高阶段所产生的高度自由化的高端经济组织，它需要严密、公平的法律体系来规范、支撑和引导。美国自创建期货市场以来，经过100多年的不懈努力，其相关的期货法律、法规日臻完善，为全球期货市场的发展起到了宝贵的示范作用。无论是欧洲的英、法、德、意等国，还是亚洲的日本、新加坡，在发展期货市场的过程中，走的都是“先立法、后上马”的路子。就连比我国大陆发展期货市场时间较晚的韩国和台湾地区，由于立法先于实践，用法律、法规规范实践，其期货市场的发展速度和正面影响明显优于我们。由于我国改革开放过程的艰巨性和历史的局限性，我国的期货市场走的是“先上马、后立法”的路子，其法律、法规的明显滞后和明显缺陷，是我们无法回避的客观事实，已经对我国期货市场的健康发展起到了明显的制约作用。 　　一、《期货交易法》长期缺位导致中国期货市场先天不足　　健全的法律、法规体系是期货市场特别是金融期货市场健康发展的前提条件，这个道理已被中外期货市场的实践所证实。中国进行期货市场试点的早期阶段，真可谓是“和尚打伞——无法无天”，既无期货法律、法规，又无全国统一的期货主管部门。当时，对期货交易所的审批相当混乱。中央政府可以审批，地方政府也可以审批；国家有关部委可以审批，地方相关部门也可以审批。政出多头，五花八门。出师未捷先乱了套，结果是导致长达数年的治理整顿。《期货交易法》的起草工作，早在十多年前就曾列入全国八届人大的立法计划，后因姓“社”还是姓“资”的问题未有定论，而被长期搁置（笔者现在手头就有一本在1995年的一个小范围征求意见的座谈会上获得的《中华人民共和国期货交易法》(草案、第三稿)的文本，全篇共14章222条）。后又见媒体报道说八届人大未完成此立法计划，又正式转入了九届人大的立法计划。但不知何种原因，至今未见颁布的迹象。　　可以肯定地说，由于国家《期货交易法》的长期缺位，导致了中国期货市场的先天不足，后天失调。这期间连续发生的“327国债风波”、“天津红507事件”、“苏州红小豆602事件”、“株冶事件”、“新加坡燃油事件”、“国储铜风波”等等，无不与中国《期货交易法》缺位有关。　　 二、《期货交易管理暂行条例》的主要缺陷　　 该《条例》是在治理整顿的社会背景下出台的，以保护投资者利益为主旨的法规性文件，通篇未提如何促进期货市场发展的内容，未有保护期货经纪公司合法权益的任何条款。中国的期货公司是完成中国期货市场原始积累的主要贡献者。但是，目前期货经纪公司在期货市场中已成为实实在在的弱势群体。《期货交易管理暂行条例》第三章对期货经纪公司规定了成立的条件，审批、变更和解散的程序，以及承担的责任和义务，而明显忽略了期货公司的权利，违反《公司法》，剥夺了期货公司的投资收益权、股东对管理者的选择权和合法投资权。这是法理上的重大缺陷。同时，在具体条款中也存在一些明显瑕疵。　　 一是条款之间自相矛盾。条例第二章第七条规定：“期货交易所不以盈利为目的，按照其章程的规定实行自律管理”。这完全符合国际惯例和我国现行《公司法》的要求。　　 2002年，在中国证监会的统一指导下，国内的三家期货交易所分别进行了会员制改造。三家期货交易所的章程基本相同，都是十章六十九条，都分别在第二章第十条中注明：期货交易所“注册资本划为均等份额，由会员出资认缴”。期货公司具体出资的数额是上海、大连两家期货交易所各50万元，郑州商品交易所40万元。三家期货交易所的资本金全部由会员出资注册。按照《公司法》的规定，注册资本金的出资者就是股东。因此，期货交易所的章程规定，会员大会是交易所的权力机关。这种《公司法》确立的规定是有法律依据的，因为会员大会，也就是股东大会，股东大会是权力机构。　　 然而《条例》第二章第九条又规定：“期货交易所设总经理、副总经理，由中国证监会任免”。既然第七条明确规定：“按照其章程的规定，实行自律管理”，那么第九条怎么又规定“由中国证监会任免”呢？这种自相矛盾的规定既违背法理，又不符合国家机关（事业单位）不准办企业的改革潮流。按《公司法》规定，股东有选择管理者的权利。按照国际惯例，期货交易所高管人员必须具备15年以上的从业经历，由交易所全体股东选举产生。也就是说，交易所的高管一般应为业内资深人士。　　国外期货交易所一般分为“会员制”和“公司制”两种模式。无论是哪种模式，都是名副其实的自律管理。实行会员制的由会员大会选择交易所的管理者，以支出为限额，完成收取手续费的总额预算目标后，对会员实行减免手续费的普惠制。实行公司制的，由股东大会选择交易所的管理者，决定收益分配方案。　　 二是《条例》剥夺了股东的投资收益权，明显违反了《公司法》。《条例》第二章第十八条规定：“期货交易所的所得收益应当按照国家有关规定管理和使用，不得分配给会员”，这也是一条自相矛盾的规定。所谓“国家有关规定”，我们完全有理由理解为国家法律的规定。《公司法》第一章第四条明确规定：股东依法享有资产收益权。既然中华人民共和国《公司法》有明确规定，《条例》显然违反了《公司法》，剥夺了期货交易所股东依法享有的投资收益权，这是《条例》的又一重大缺陷。　　 三是《条例》剥夺了期货公司依法对外投资的权利，限制了期货市场的发展。《条例》第三章第二十五条规定：“期货公司除接受客户委托，从事期货交易所上市期货合约的买卖、结算、交割及相关服务业务外，不得从事其他业务”。　　《公司法》第一章第十五条规定，“公司可以向其他企业投资”。现在期货公司的注册资金最低在3000万元，多的高达上亿元。《条例》严格限制其“不得从事其他业务”，剥夺了期货公司依法享有的正常投资权，加大了期货公司的运营成本。这也是2005年全国期货行业亏损的原因之一。按照国际惯例，期货公司不仅可以从事期货经纪业务，经批准后，还可以从事自营、代客理财、基金管理等项业务。《条例》规定我国的期货公司只能从事期货经纪业务，而“不得从事其他业务”。不但给期货公司的生存发展造成了较大困难，而且严重制约了我国期货市场的成熟和发展。四是限制了入市主体和入市资金，影响了期货市场正常功能的发挥。《条例》第三十条、第四十七条、第六十四条分别限制金融机构、国有企业和信贷资金入市，这不但有违国际惯例，也与我国兴办期货市场的初衷背道而驰。我国兴办期货市场的目的，是给企业，特别是国有企业和金融企业提供一个回避市场风险的场所。如果将它们长期排斥在期货市场之外，既不符合国际惯例，也明显有失公平。特别是金融期货上市后，如果仍然将金融企业和信贷资金排除在期货市场之外，无论是对期货市场和金融企业，后果都将是十分消极的。大家知道，一个国家的期货市场能否发挥比较明显的正面功能，必须具备两个条件：发展到较大的规模，规范到较高的程度。　　三、最高人民法院关于期货司法解释的法律瑕疵　　 2003年6月18日最高人民法院公布，同年7月1日施行的《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》，较之1995年10月27日公布的《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》更全面具体，突出体现了严格按照双方当事人合同约定的原则，更加强调了过错责任原则和因果关系原则，进一步确立了市场各方都应对自己行为负责的民事审判原则。与《座谈会纪要》相比，其更具公正性和可操作性。但是，由于此司法解释没有主法（《期货交易法》）作依据，其存在的法律瑕疵也较为突出。一是承担法律责任的主体表述失当。《规定》第十二条：“期货公司设立的取得营业执照和经营许可证的分公司、营业部等分支机构超出经营范围开展经营活动所产生的民事责任，该分支机构不能承担的，由期货公司承担”。　　首先，分支机构不是法人，无承担民事责任的能力。“该分支机构不能承担的由期货公司承担”的表述不当。从字面含义来理解，似乎分支机构可以承担部分民事责任。在司法实践中，这显然是不可能的。　　 其次，其表述的“分支机构超出经营范围开展经营活动所产生的民事责任，该分支机构不能承担的，由期货公司承担”也是错误的。超范围经营的民事责任由公司承担，本义就是不超范围经营的民事责任就不用公司承担。这既违背《民法通则》，也违反了国务院《期货交易管理暂行条例》第二十三条之规定：“营业部在期货公司授权范围的依法开展业务，其民事责任由期货公司承担”。　　 再次，“超范围经营”，就是超出期货公司授权范围的违法、违规经营，应由当事人全部承担民事责任和法律责任。哪有个人违法、违规，要公司承担责任的道理？　　 二是权利义务与应承担的责任缺乏必然联系。《决定》第二十六条规定：“期货公司与客户对交易结算结果的通知方式未作约定或者约定不明确，期货公司未能提供证据证明已发出上述通知的，对客户因继续持仓而造成扩大的损失，应当承担主要赔偿责任，赔偿额不超过损失的80%”。这条规定明显有失公允。　　 首先，客户在期货公司有自主交易的权利，同时也无可争议地存在密切关注自己交易结果的义务。因为期货行业是个高风险行业，任何一个投资者都应该全神贯注地关注自己的交易结果，并对此负全部责任。这是期货公司提供的《期货交易风险提示书》载明的内容。无论是场内交易客户，还是网络交易客户，都有条件随时关注自己的交易结果和结算结果。　　 其次，期货公司对交易结算结果通知与否，与盈利或亏损没有任何必然联系。盈利也好，亏损也罢，都是投资者作出交易指令后的一种必须结果。盈利了归投资者所有，亏损要毫不相干的由期货公司承担80%，这种规定显然违背公平原则。《规定》第二十五条、第三十二条也存在同样的问题。　　 三是对透支交易责任的表述既不符合国际贯例，又严重违反过错责任原则和因果关系原则。《规定》第三十一条：“期货公司在客户没有保证金或者保证金不足的情况下，允许客户开仓交易或者继续持仓，应当认定为透支交易”。第三十四条规定：“期货公司允许客户开仓透支交易的，对透支交易造成的损失，由期货公司承担主要赔偿责任，赔偿额不超过损失的80%”。　　首先，透支交易是国际期货界普通流行的一种合法、合规、合理的期货经营模式。一些有融资能力和银行背景的期货公司，专门给有信用的客户提供透支业务服务，并收取佣金和利息。我国作此规定，很难向国外同行解释其合理、合法性。它不仅影响了我国改革开放的良好形象，对我国期货市场的健康发展，起到了消极作用。　　其次，是否透支交易，是期货公司和交易者之间的一种平等的市场经济行为，没有任何欺诈，对客户的亏损与否没有任何必然的因果关系，让期货公司承担损失不符合过错责任的原则。　　再次，透支交易分为主动透支和被动透支。被动透支是市场价格波动的自然结果，让期货公司承担损失，于法无依，于理无据。期货公司既使主动透支，也仅是违反了我国监管部门不准透支的规定，其违规行为属于行政处罚的范围。如前所述，它于客户亏损没有任何因果关系，因此让期货公司承担其损失，就显得没有道理。如果客户因此而增加了盈利，期货公司是否可以分享其成果呢？显然不能。四是权利、责任失调，有违公平、公正原则。《规定》第三十三条：“客户保证金不足……客户要求保留持仓并经书面协商一致的，对保留持仓期间造成的损失，由客户承担；穿仓造成的损失，由期货公司承担”。既然“书面协商一致”了，无论是什么损失，都是客户交易后的一种市场结果，期货公司无任何过失和违规行为，怎么又要承担穿仓损失呢？　　五是第三十八条与第四十条相互矛盾。《规定》第三十八条：“期货公司或者客户交易保证金不足，符合强行平仓条件后，应当自行平仓而未平仓造成的扩大损失由期货公司或者客户自行承担”（这是对交易所而言的）。这条规定是正确的，它体现了交易主体应对自己的决策和行为负责的因果关系原则的法律理念。当你的交易保证金低于合同约定的标准时，当事人有两种选择：追加或平仓，如果你不作为，而导致损失，当然理应承担后果。第四十条规定：“期货交易所对期货公司、期货公司对客户未按期货交易所规则规定或者期货经纪合同约定的强行平仓、条件、时间、方式进行强行平仓，造成期货公司或者客户损失的，期货交易所或者期货公司应当承赔偿责任”。同样说的是一件事情，前后说成了两种截然相反的结果。首先是文理不通。别管谁承担，这一种结果只能由一个主体承担，反复说“车轱辘话”，司法条文应该避免。其次是法理不通。损失应由事主自行承担，已在第三十八条中说的很清楚了。第四十条显然是糊涂话。交易所和期货公司按照规定都有在某种情况下选择强制平仓的权利，而未承担必须进行强制平仓的义务。因此，而不必承担与已无关的交易结果。　　六是举证责任过于笼统、宽泛，为期货市场法律纠纷埋下了许多伏笔。《规定》第五十六条：“期货公司应当对客户的交易指令是否入市承担举证责任”。这条规定过于笼统，完全没有时间概念。有的客户通过民事诉讼，要求期货公司提供六年前的入市证据。期货公司十分为难，如果不能有效举证，官司就有败诉的可能。过于笼统、宽泛的举证要求为期货市场的法律纠纷埋下了大量伏笔。中国证监会似乎已注意到了这个问题，在其2002年5月17日公布的《期货经纪公司管理办法》第三十二条中明确规定：“投资者对交易结算报告的内容有异议的，应当在期货经纪合同约定的时间内向期货公司提出书面异议；投资者对交易结算报告的内容无异议的，应当按照期货经纪合同约定的方式确认。投资者既未对交易结算报告的内容确认，也未提出异议的，视为对交易结算报告内容的确认。投资者有异议的，期货经纪公司应当根据原始指令记录和交易记录在期货经纪合同约定的时间内予以核实。投资者未在约定的异议期间内提出异议的不得再提出异议”。　　 期货经纪公司按国际惯例在合同中一般与客户约定的时间是“于次日开市前，书面提出异议”。这样规定，既体现了公平、公正，又大幅度降低了法律纠纷的可能性，于行业于客户都有好处。《规定》是2003年6月18日公布的，理应充分注意证监会的现行法规。《规定》第五十七条：“期货公司向客户发出追加保证金的通知，客户否认收到上述通知的，由期货公司承担举证责任”。综上所述，此条规定如同画蛇添足。证监会对期货公司管理办法第三十二条中明确规定：在合同约定的时间内，如无异议，就不能再提异议。结算单中已经包括强制平仓的结算结果。再说，按国际期货业惯例，“通知”并不是强制平仓的必备要件，按照合同约定，只要保证金低于一定的标准，期货公司就有权利选择使用强行平仓。只有在中国，不论已过多长时间，只要期货公司拿不出强制平仓通知的证据，就有败诉的可能，这是一个应该纠正的司法误区。　　今年1月16日，国家作出了筹建金融衍生品交易所的决定，这标志着我国的期货市场建设将进入一个快速发展的新阶段。近十几年期货市场的实践已反复证明，立法滞后，法律、法规不完善，对期货市场造成的负面影响是非常巨大的。　　我们应深刻总结我国期货市场这十几年来，“先上马、后立法”的经验教训，在推出 金融期货品种之前，应广泛听取业内人士的意见，积极稳妥地加快立法进度，花大力气完善法律、法规体系，尊重其内在的客观规律，尊重国际惯例，尽量吸收国际成熟的期货法学成果，为我所用。我国的金融期货市场切不可再仓促上马，一定要等到期货法颁布后，再规范开张。这就是经过十几年的期货实践，让我们明白的道理。　　 注：本文作者为中国期货业协会理事、法律委员会委员，金鹏期货公司、上海金鹏期货公司执行董事长 吴元贞       期货日报