章丘律师

        　　一、董事的任期对董事会行使权利的影响

　　随着公司经营活动的日趋高度复杂化和专业化,企业所有权与经营权的日趋分离业已成为现代公司制度的重要特征。为了适应这种发展趋势，现代公司的经营决策权的重心已由股东大会转向了董事会。这样，董事的任期则就成了董事会行使经营决策权的前提和基础。我国《公司法》第47和第115条分别对有限公司和股份有限公司的董事任期作出了一模一样的规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。”不过由于根据我国《公司法》第38条第二款和第103条第二款之规定，只有股东会或股东大会才有权选举新董事代替任期届满的董事。而我国《公司法》又未有选举新董事的股东会或股东大会须在董事任期届满前举行之规定，且由于现实中股东人数众多，股东大会召开的前期准备工作又都较为复杂烦琐，于是常常就造成了选举新董事的股东会或股东大会未能在董事任期届满前举行的情况。

　　于是，一旦董事的任期在股东会或股东大会召开前已届满，任期届满的董事将处于两难的境地：如若随即卸任而去，公司的经营决策机关将形成权力真空，公司及股东将会蒙受的损失不言而喻;而如若超期任职，《公司法》有关超期任职行为效力的立法空白，又会使得与公司交易的第三人和董事自身取得的相关利益，处于一种不确定的状态，交易安全亦无法保障。然而，既然商事活动的主旨在于“效益最大化”，任期届满的董事一般均选择了超期任职直至新董事的产生。故此，对董事超期任职所实施的法律行为的有效性,即有必要给予理论上和实证法上的说明了。

　　自然，本文所论述的董事超期任职所实施的法律行为仅局限于董事在任期内所为的符合民事法律行为的有效要件，仅因任期届满的瑕疵而在现行《公司法》的体制下效力未定的那类行为;至于董事在其任期内也被认为是不符合民事法律行为的有效要件，而在超期任职后仍予为之的那类民事行为，由于其毫无异议的应归于无效，故在此即无论述的必要了。

　　二、关于董事超期任职行为之法律效力的立法比较

　　(一)持肯定态度的立法例

1、美国。

　　美国《示范公司法(修订本)》8.05条e项规定：即使董事的任期已终止，但是在他的接班人被选出来并具备合格条件之前或者在董事人数减少之前，他仍应该继续担任。

2、日本。

　　《日本商法典》第258条规定：未达到法律或章程规定的董事人数的场合，因任期届满或退任的董事，在新选任的董事就职前仍负有董事的义务。

3、韩国。

　　《韩国商法典》第386条第1款规定：董事的人数低于法定人数时，任期已届满的董事行使权利及承担义务至新任董事就任时止。

4、法国。

　　《法国商法典》第97—3条：(1986年10月21日第86-1135号法令)董事任期由章程规定，但不得超过6年。除另有规定外，董事可连任。凡违反第97-1条，第97-2条以及本条规定的任命，一律无效，但不导致非法任命的董事参与作出的决议的无效。

　　根据此条规定，法国公司的每一届董事的任期最长为6年，若某一公司章程规定的董事的任期超过6年，则超过的时间因违反规定而无效，这就意味着依据该章程产生的董事在6年后不再具有董事的身份，成为超期董事。但是，不能仅仅因为该董事超期任职而认定其参与作出的决议无效。如果基于本文所讨论的“董事超期任职行为仅局限于董事在任内所为有效，仅因任期届满的瑕疵而在现行《公司法》的体制下效力未定的那类行为”这一研究立论的前提，那么，依据《法国商法典》第97—3条的规定，同样可以认为，其董事超期任职所实施的法律行为也应该是有效的。

5、我国台湾地区。

　　我国台湾地区现行最新修正的《公司法》第195条规定：“董事任期不得逾三年。但得连选连任。董事任期届满而不及改选时，延长其执行职务至改选董事就任时为止。”

　　毋容置疑，这些国家或地区的法律都认为在新选任的董事就职以前，任期届满的董事仍应担任董事的职务或承担董事的义务。可见其对董事超期任职的行为都是予以肯认的，顺理成章，董事超期任职所实施的法律行为在这些地方也都是有效的。

　　(二)不予规定的立法例

　　须要说明的是，作为英美法系代表的英国和作为大陆法系代表的德国却没有对这一问题在立法上予以规定。究其根源，是由于上述两国有关董事产生的途径是多元化的，并不局限股东会或股东大会;从而其均可以在董事一旦任期届满时，随即都可有新的董事填补，既然董事超期任职的现象凤毛麟角，当然也就无特别规定的必要了。

1、英国。

　　英国《1948年公司法》附表A第95条规定：董事会有权随时委任任何人为董事，或为了填补暂时的空缺，或是为了增加现有股东的人数。可见，英国允许董事会任命董事。而根据《1948年公司法》附表A第89条规定：除第一届董事外，在以后的每届股东大会上仅有三分之一的董事退职，这就使得全体董事并不在同一时间点任期届满，从而为附表A第95条规定的董事会任命董事奠定了客观基础。所以，一旦有董事在股东大会召开前任期已届满，任期未届满的其他董事可以立即任命临时董事填补空缺，从而使任期届满的董事超期任职的现象发生的几率微乎其微。

2、德国。

　　《德国股份公司法》第84条规定：董事会成员由监事会任命。尽管监事会为非常设机构，但根据《德国股份公司法》第110条，每一名监事会成员或董事会均可以在说明理由和目的的情况下，要求监事会主席立即召集监事会会议。会议必须在召集之后的两周内举行。而根据《德国股份公司法》第95条的规定监事会的人数也不多，在三人至二十一人之间。正是由于监事会人数少，召开方便，一旦有董事任期届满，可以及时召开监事会任命新董事，董事超期任职的可能性极小。而且根据《德国股份公司法》第85条规定，在紧急情况下，法院可以根据股东的申请任命董事。

　　三、英美法系的“代理说”与“等同论”

(一)代理说

　　依照英美法系理论，董事与公司是代理关系。“董事可以正确地说成是公司的代理人。‘公司本身不能由其自己来进行活动……它只能通过董事进行活动’ [2]因此关于代理人的一般规则适用于他们代表公司签订的任何合约或进行的任何交易。因此，他们对在其职权范围内单纯作为公司代理人进行的活动，不承担个人的责任;在此场合下，应该负责的是公司。” [3]可见，其认为董事是公司的代理人，自然董事与公司的法律关系也就适用有关代理的理论。

　　(二)英美法系代理理论的基础是等同论

　　所谓“等同论”，是不区分“代理权限”即作为外部关系的代理人代表委托人与第三人缔约的权力与“委托合同”即作为内部关系的委托人与代理人之间的合同，这样，代理人的行为就等同于被代理人的行为，亦即古罗马法法谚所谓，“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”。故而此种“等同论”，在处理未获授权的代理人与第三人订立合同的问题上，即试图最大限度地保护被代理人的利益。如在处理财产时，遵循“任何人均不得让渡自己所没有的物”原则，否定未获授权的代理人与第三人订立合同的效力。 [4]然而，此种理论在商业实践中却不可避免地会损害善意第三人的利益，出于对商业实践的妥协，“等同论”在成文法和判例中也不得不承认了某些妥协性的例外规则，此种例外规则的代表即如“不容否认之代理”。

(三)不容否认之代理

　　所谓“不容否认之代理”又称“禁止反言的代理”。它是指“如果一方当事人的言论或行为表明或使得善意第三人理解为，与第三人缔结法律关系的另一方当事人是自己的代理人，那么对于信赖这一代理关系的第三人来说，假定的被代理人不得否认其与假定的