章丘律师

据说中国现在建筑市场的工程款债务有200亿元，有人忧心忡忡，有人喜上眉梢认为这是个纠纷之源是个金矿，本文试图从在建工程抵押与工程价款优先受偿权的关系中寻求工程款的保障，以期减少不必要的纠纷，加快社会财富的周转，以促进相关各业的健康发展。

按照建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》对在建工程抵押的定义是：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。此类抵押也须履行抵押登记手续，该抵押还需履行相应的批准手续（如国有资产应有国有资产管理部门批准，有限公司应通过股东大会批准）；所谓建设工程价款优先受偿权是《合同法》第286条规定的，是指发包人有接受竣工工程并支付价款的义务，发包人未按照约定的时间和数额支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以通过诉讼申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。当然建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外。这种方法实际上是对规定了承包方对建设工程有留置权，留置权和抵押权一样是合同担保的一种形式，它是债权人占有债务的财物，当债务人超过约定期限而不履行债务时，债权人有权扣留这项财务，经过一定的盘限期仍不履行债务的，债权人有权将它折价受偿或其拍卖（变卖）就卖得的价款优先受偿。该两个概念的最大的区别在于“在建工程抵押权”（以下称抵押权）是双方当事人自行约定并必须经登记才有对抗第三人的优先权，而“工程价款优先受偿权”（以下称优先受偿权）是法定的无须履行任何手续的；抵押权是在施工过程中随时可以产生的，但一旦设定后即不管设定之后新增加的投资部分，优先受偿权则是必须是发生在发包人不能按时支付工程款经承包人催告而发包人依然未支付的情况下才发生的，且优先受偿权可以排除抵押权的优先受偿。因此，抵押权在此处于弱势。其实，作为抵押权人的债权银行和作为承包方的施工企业在一定环境下都处于弱势。债权银行将贷款放给发包方后，无力也不可能去监控发包方的资金使用，且如今发包方往往多头开户，融资渠道多多，本身就难以知道其前期完成的投资是否确系其自有资金完成，所以有效办法就是设置抵押权—无论你先前有多少债务，反正我有抵押权就不怕，但是贷款放下去，若款项没有或很少流到在建工程上去，而是由承包方带着资金来完成的（当然带资是应发包方的要求），而发包方拿着钱去圈更多的地或投资其他行业，那么这个抵押权就形同虚设，因为届时项目的资金链断裂后，抵押权让位于优先受偿权；同样，作为承包方的施工企业若仗着优先受偿权的尚方宝剑，大胆的垫资，或不及时主张权利 ，那么等到发包方将开发的物业通过预售等方式销售给了他人，而发包方的回笼资金又转移到其他地方，优先受偿也成了一句空话。因此，抵押权银行和承包方在大部分时间是对立的，同时他的风险控制并非万无一失。